SpuRt 1/2018 2018-02-05T09:28:53+00:00

SpuRt 1/2018

Das Editorial „Das „dritte Geschlecht“ im Sport von B. Pfister/Bayreuth befasst sich mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz der Geschlechtsidentität (abgedruckt im gleichen Heft) und den Folgen für den Sport. Was bedeutet dies für den Verbandsmäßig betriebenen Sport und insbesondere der Trennung zwischen Frauen- und Männersport – diese ist ja grundsätzlich gerechtfertigt wegen der unterschiedlichen Leistungsfähigkeiten. Muss jetzt etwa eine weitere Sparte in den Wettbewerben eingerichtet werden mit der Bezeichnung „diverse“? Sicherlich nicht. Die Verbände müssen hier Regeln treffen und auch genauere Untersuchungen der betreffenden Personen verlangen. Es dürfen weder die bestehenden Kategorien benachteiligt werden noch die Sportler des sog. dritten Geschlechts, dies verlangt Art. 3 Abs. 3 GG. Jedenfalls kommen auf die Verbände große Aufgaben zu die geklärt werden müssen.

Im Beitrag „eSports – Rechtsfragen eines komplexen Ökosystems im Überblick 

(Teil 1)“ führt D. Frey/Köln die Diskussion um eSports, die bereits im Beitrag von Holzhäuser/Bagger-Schenk in SpuRt 2016/94 begonnen wurde, weiter. Die bereits erhobene Frage, ob es sich um echten Sport handelt und in welcher Form man diesen Sport in das klassische Sportverbandswesen eingliedert, ist noch nicht geklärt. Frey weist auf dem kontinuierlichen hohen Wachstum der Umsätze hin, derzeit 50 Millionen, bis 2020 werden 130 Millionen geschätzt als wesentliche Erlöse aus Sponsoring, Ticketing, Merchandising, Premium-Content. Es sei also nur eine Frage der Zeit, dass diese Sportart für Deutschland in das Sportverbandssystem aufgenommen werde.

Die derzeitige Auffassung des DOSB, die eSports-Branche sei als Wirtschaftsbranche ausschließlich gewinnbringend orientiert und könne auch aus diesem Grunde, weil es an der Gemeinnützigkeit fehle, nicht als Sport anerkannt werden, findet keine Zustimmung durch die neuere liberale Auffassung des Bundesfinanzhofes. Im Übrigen ist die eigene typische Sportaktivität bei den eSports vorhanden, auch wenn technische Geräte und keine körperlichen Aktivitäten eingesetzt werden.

Die rechtlichen Konsequenzen einer fehlenden Anerkennung seien vielgestaltig, bedenkt man doch, dass in vielen Ländern wie China, Südkorea, Iran, Russland, Italien und Finnland bereits nationale eSports-Verbände vorhanden sind und in der Folge davon der internationale Wettkampfbetrieb durch Einreiseschwierigkeiten Deutschland leide. Ebenfalls müssen Anbieter von physischen Räumlichkeiten davon ausgehen, dass sie eine Spielerlaubnis nach § 33 i Gewerbeordnung nicht erhalten. Ferner tauchen Rechtsfragen im Hinblick auf Spielehersteller und Wettkampfveranstalter auf: Hier erläutert Frey Probleme im Einzelnen, die sich nach dem Urheberrecht stellen und ferner die Schwierigkeiten in der Organisation des sportlich fairen und rechten Spielbetriebs. Ebenfalls tritt bei eSports die in jeder Sportart auftretende Gefahr verbotener Manipulationen des Programmablaufes durch Spieler, insbesondere unzulässiger technischer Hilfsmittel auf. Die Problematik wird im

Teil  2 des Beitrages  des Autors im folgenden Heft der SpuRt diskutiert.

Im Beitrag “Grundrechtsverletzung durch Gefährderansprache am Arbeitsplatz?“ von F. Bleckmann/Köln werden die rechtlichen Konsequenzen der sogenannten Gefährderansprachen untersucht: Seit Jahren führt die Polizei diese Maßnahmen durch als weitere Schritte, um diese Personen zur Einschüchterung oder Einsicht vom Unterlassen zu bewegen. Die Arbeitsgemeinschaft der Rechtsanwälte für Fans kritisieren dies stark und weisen auf die Grundrechtsverletzung hin, welche keine Ermächtigungsgrundlage hat.

Bleckmann erläutert die Einzelnen Anwendungsfälle und befasst sich mit der Frage, wo die Polizei ihre Ermächtigungsgrundlage sieht, nämlich in der Generalklausel und einer Gefahrenabwehr bzw. Gefahrenvorsorge. Eine solche Gefährderansprache sei grundsätzlich zulässig, soweit sie eine gewisse Intensitätsstufe nicht überschreitet. Bei der genauen Überprüfung der Tragweite eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass Gefährderansprachen am Arbeitsplatz einen schweren Eingriff bedeuten und das hierfür keine allgemeine eine taugliche Ermächtigungsgrundlage vorhanden ist. Ein Tätigwerden des Gesetzgebers hält der Autor deshalb für notwendig.

Der Beitrag „Die Zentralvermarktung der Bundesliga und gebietsabhängige Exklusivitätslizenzen in Verwertungsverträgen mit Rechteerwerbern“ von H.-J. Hellmann und G.Cetintas/Mannheim/Brüssel untersucht die Entscheidung des Bundeskartellamtes im Jahre 2016 zur Zentralvermarktung der Bundesliga, in welcher die Freistellung von Kartellverbot verschärft wurde. Eine Beschwerde hiergegen des Medienunternehmens Sky erklärte das OLG Düsseldorf für unzulässig.

Die rasante digitale Entwicklung forderte diese Entscheidung des Kartellamtes.

Die Autoren berichten über die Einzelheiten der Entwicklung in der letzten Zeit und die kartellrechtliche Beurteilung der Elemente des Vermarktungsmodelles, insbesondere der Live-Rechte Pakete A-E sowie des Over-The-Top „OTT“ Paket. Hierbei wird der bisher praktizierte Spielplan der Bundesliga im Wesentlichen beibehalten. Weiter werden die relevanten Märkte und die Beschränkung des Wettbewerbskomplex dargestellt, insbesondere das allein Erwerbsverbot, welches exakt regelt, dass ein einzelner Bieter nicht alle Live-Rechte (exklusiv) erwerben darf.

Nach einer Auseinandersetzung mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf und der Problematik der Freistellung der Wettbewerbsbeschränkungen in diesem Beitrag folgt die kartellrechtliche Beurteilung der einzelnen Verwertungsverträge. Im Ergebnis stellen die Autoren fest, dass man abwarten müsse, ob die Einführung eines Alleinverwertungsverbotes durch das Bundeskartellamt den Wettbewerb öffnet. Leidtragende des allein Erwerbsverbotes seien die Zuschauer, welche neben den bereits erhältlichen Sky-Vertrag nunmehr noch einen Euro Sport-Abo erwerben müssten, wenn sie alle Spiele live zur Verfügung haben wollen.

Erneut wird die Tätigkeit des Spielervermittlers in den Fokus genommen, im Beitrag „Der Spielervermittler als Rechtsanwalt – Spagat zwischen Rechtsdienstleistungsgesetz und Bundesrechtsanwaltsordnung“ setzen sich L. Küpper/Leverkusen und M. Stahm/Dortmund mit der Tätigkeit des Spielervermittlers und den Pflichten eines Rechtsanwaltes auseinander. Die Tätigkeit eines Spielervermittlers sei vielgestaltig und unterschiedlich, sowie äußerst vielseitig, definiert ist sie im Fifa-Reglement und im DFB-Reglement als Tätigkeit zur Vermittlung eines Arbeitsvertrages einerseits und eines Transfervertrages zwischen den Vereinen andererseits. Die Tätigkeit im Einzelnen lässt allerdings offen, was im Einzelnen genau vom Spielervermittler erarbeitet wird. Nicht geklärt ist weiterhin, welchen Umfang eine rechtliche Prüfung des Einzelfalles vom Spielervermittler verlangt wird, der nicht Rechtsanwalt ist. Dabei ist klar, dass eine Rechtsdienstleistung zur Tätigkeit eines jeden Spielevermittlers gehört.

Andererseits scheint wiederrum nicht geklärt zu sein, ob für einen Spielevermittler, der gleichzeitig als Rechtsanwalt tätig ist, das Berufsbild des Rechtsanwaltes vereinbar ist. Die Autoren prüfen deshalb die Einzelheiten zur Zulassung der Rechtsanwaltschaft und deren Versagungsgründe und die hierzu ergangen höchst richterlichen Entscheidungen. Hieraus kann sich nämlich sehr wohl ergeben, dass der auch als Spielevermittler tätige Rechtsanwalt in Interessenkonflikte mit seinem Berufsbild gerät und somit seine berufliche Perspektive als Rechtsanwalt gefährden könnte.

Allerdings ist ein solches Ergebnis nach Auffassung der Autoren eher als unglücklich zu bezeichnen, wenn man bedenkt, dass sowohl Fifa als auch DFB Rechtsanwälte in der Vergangenheit immer wieder privilegiert haben, denn es ist ja gerade wünschenswert, dass ein Rechtsanwalt seine berufliche Erkenntnis und Erfahrung auf dem Markt der Spielerberater einbringt.

Die Autoren schlagen deshalb vor, man solle erwägen, ob eine personelle Trennung der Spielervermittlung einerseits und der Rechtsdienstleistung andererseits in Form der arbeitsrechtlichen Beratung des Spielers eine Lösung darstellt. Spielervermittler könnten mit dem jeweiligen Nachweis der Möglichkeit eines Vertragsschlusses bringen, in der Folge könnte dann die arbeitsvertragliche Gestaltung der Verträge erfolgen, womit insgesamt eine gewisse Waffengleichheit in der Praxis gewährleistet sein würde.

R. Cherkeh/Hannover behandelt in seinem Beitrag „Grundlagenertrag DFB und DFL – Abstellungsverpflichtung und Nutzung der Persönlichkeitsrechte gegen Vergütung?“ einen Teilaspekt in der Diskussion um den Grundlagenvertrag (siehe hierzu Kupka, SpuRt 2017/101; Scheuch, SpuRt 2017/222), nämlich die Frage ob es gerechtfertigt ist, dass nach der Bestimmung des § 5 I – III Grundlagenvertrag der DFB an die DFL e.V. für die Abstellung der Nationalspieler jährlich Millionen-Beträge bezahlt. Im Zusammenhang mit § 5 enthält der § 4 des Grundlagenvertrages eine Regelung über die genaue Vergütungshöhe über die Abstellung. Der Autor prüft die wechselseitigen Pflichten und die hiermit zusammenhängende Frage der Pflichten des Vorstands des DFB zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung. Ist denn wirklich die in dieser Vereinbarung definierte Vergütung von 20 Millionen Euro angemessen? Der Autor legt exakt seine Prüfung auf die Abstellungsverpflichtung und die Nutzung der Persönlichkeitsrechte der Nationalspieler. Schließlich kommt er zu dem Ergebnis, dass der § 5 I 1 des Grundlagenvertrages faktisch wie rechtlich überflüssig ist. Kritisch sehen muss man, dass der DFB dem DFL e.V. für die Anerkennung und Sicherstellung der Abstellung der Spieler für die Nationalmannschaften und deren Nutzung der Persönlichkeitsrechte eine jährliche Vergütung nach § 5 III Grundlagenvertrag verspricht. Dieses Versprechen ist nämlich überflüssig, es gehört im Einzelnen in den Komplex Lizenzvertrag der Spieler mit dem DFL e.V., weshalb sich diese Verpflichtungen bereits aus dem Lizenzvertrag ergeben. Allenfalls könnte der DFB selbst die Verwertung der Persönlichkeitsrechte mit den Spielern regeln, ohne das es hierfür eine Regelung mit der DFL e.V. bedarf. Unter SpuRt aktuell kommentiert J. Kornbeck/Brüssel in dem Beitrag „ISU-Fall entschieden: Loyalitätsklauseln als Kartellrechtsverstoß“ die höchst aktuelle Entscheidung der europäischen Kommission vom 08.12.2017 zur Kartellrechtsbeschwerde der niederländischen Eisschnellläufer M. Tuitert und N. Kerstholt:

Der internationale Eisschnellverband (ISU) hat die beiden Athleten sanktioniert, weil diese an ISU-fremden Wettbewerben teilgenommen haben, also Veranstaltungen die außerhalb des ISU Veranstaltungskalenders stattfinden. Die Rule 102 des Verbandsreglements verbieten eine Teilnahme außerhalb des ISU Veranstaltungskalenders. Zu Recht sahen die Athleten hier einen Kartellrechtsverstoß, die ISU missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung, was einen Verstoß gegen Art. 101, 102 AEUV darstellt. Die Athleten sind in ihrem freien Wettbewerb behindert, wogegen die ISU diese Regelung nicht damit begründen könne, ihre eigenen Einkünfte sichern zu wollen.

Die EU-Kommission hält in ihrer Entscheidung die Sanktionen der ISU für unverhältnismäßig im Sinne der Art. 101, 102 AEUV und fordert die ISU auf, ihr rechtswidriges Verhalten binnen 90 Tagen einzustellen und eine revidierte Fassung der Rule 102 vorzulegen. Kornbeck kommentiert diese Entscheidung, wobei darauf hinzuweisen ist, dass es ähnliche Fälle auf nationale Ebene bereits gegeben hat, diese wurden bereits von A. Jakob in 2016/240 thematisiert und weitgehend ähnlich beurteilt wie die Entscheidung der EU-Kommission. Dass sich die Spitzenverbände im Sport wie beispielsweise das IOC ähnlich verhält und die Auffassung der ISU stützt, ist zu erwarten gewesen. Ebenso aber, dass weiterhin Verbandsregelungen kartellverdächtig sein können, was seit dem Fall Bosmann bekannt ist. Das Urteil MOTOE aus dem Jahre 2008 zeigt ebenfalls die Interessenkonflikte auf. Abschließend geklärt ist dieser Komplex auf EU-Ebene noch nicht. Der ISU-Fall ist der erste große Sport-Kartellfall der Kommission seit 2001, er ist insbesondere deshalb bemerkenswert, weil beide Beschwerdeführer Athleten waren, anders als in den bisher von nationalen Kartellbehörden entschiedenen Fällen –  wie der Autor ausführlich darlegt.

Rechtsprechung

EGMR

Art. 3 EMRK

Unzureichende Untersuchung von Zusammenstößen zwischen Polizei und Fußballfans

Werden nicht alle in Betracht kommenden Ermittlungsansätze ausgeschöpft, um das Identifikationserschwernis durch den Einsatz von behelmten Polizisten ohne identifizierende Merkmale, denen bei unstreitiger Verwendung von Schlagstöcken und Pfefferspray zur Last gelegt wird, eine Körperverletzung zu Lasten von Fußballfans anlässlich eines Fußballspiels zur Last gelegt wird, auszugleichen (z.B. durch Befragung aller eingesetzter Beamten und Auswertung von Videomaterial), kann darin eine Verletzung der prozessualen und materiellen Garantien des Art. 3 EMRK (Verbot der Folter bzw. der unmenschlichen oder erniedrigenden Bestrafung/Behandlung) liegen. (Leitsatz der Redaktion)

EuGH

Art. 132 Richtlinie 2006/112/EG

Turnierbridge ist kein Sport i.S.d. MwSt.-Richtlinie

Art. 132 Abs. 1 Buchst. m der Richtlinie 2006/112/EG (Mehrwertsteuerrichtlinie) ist dahin auszulegen, dass eine Tätigkeit wie Duplicate-Bridge, die durch eine unbedeutend erscheinende körperliche Komponente gekennzeichnet ist, nicht unter den Begriff „Sport“ im Sinne dieser Bestimmung fällt. (Leitsatz der Redaktion)

SchweizBG

Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 6.5 WADC; Art. 3.2 IWF ADP; Art. 70 Abs. 1 BV (Schweiz); Art. 190 Abs. 2 IPRG (Schweiz)

„C-Probe“: Ablehnung einer alternativen Analyse-methode ist keine Verletzung rechtlichen Gehörs

1. Wenn Disziplinarmaßnahmen privater Sportverbände – insbesondere Fälle von Dopingverstößen – zu beurteilen sind, lassen sich die beweisrechtlichen Grundsätze im Anwendungsbereich des Privatrechts nicht nach den aus der EMRK fließenden Garantien bestimmen.

2. Durch die Ablehnung einer alternativen Analyse-Methode erachtete das Schiedsgericht dieses Beweismittel sinngemäß als untauglich und nahm insofern eine antizipierte Beweiswürdigung vor, was keinen Verstoß gegen den Ordre public darstellt.

3. Weder aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs noch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien im Schiedsverfahren ergibt sich ein Anspruch, alternative Analysen neben den in den anwendbaren Anti-Doping-Bestimmungen vorgesehenen Testverfahren durchzuführen. (Leitsätze des Bearbeiters)

öOGH

§§ 1295 ff. ABGB

Aufklärungspflicht bei Fahrt mit „Bananenboot“

Zum Umfang der Aufklärungspflicht des Bootsunternehmens bei Fahrten mit von einem Motorboot gezogenen Fun-Geräten („Bananenboot“).

CAS

Art. 2.1, 10.2, 10.5.2 und 10.11.2 Welt-Anti-Doping-Code (WADC); Abschnitt 12 und 13 NIF-Statuten

Ärztliche Zusicherung entbindet Athleten bei Medikamenten nicht von Prüfungspflicht auf Doping-Substanzen

1. Eine Berufung zum CAS kann eingereicht werden gegen einen Nationalverband, der die angegriffene Entscheidung erlassen hat, und/oder den Spruchkörper, der in seinem Namen gehandelt hat.

2. Selbst wenn außergewöhnliche Umstände und nur minimales Verschulden vorliegen, sind Athleten nicht von ihrer Pflicht befreit, weiterhin größtmögliche Sorgfalt walten zu lassen. Der Grad der Sorgfaltspflicht ist für Spitzensportler sehr hoch und zwar wegen ihrer Erfahrung, ihrem zu erwartenden Wissen über Anti-Doping-Bestimmungen und der öffentlichen Wirkung, welche sie auf ihre Sportart haben.

3. Fehler eines Arztes befreien den Athleten nicht von seiner persönlichen Verantwortung. Athleten müssen die Zusicherung eines Arztes überprüfen, selbst wenn dieser ein sportärztlicher Experte ist. Die Verschreibung von Medikamenten durch einen Arzt entbindet den Athleten nicht von der Pflicht zu überprüfen, ob die Medikamente verbotene Substanzen enthalten. (Leitsätze des Bearbeiters)

BVerfG

Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG

Grundrechtlicher Schutz der Geschlechtsidentität

1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) schützt die geschlechtliche Identität. Es schützt auch die geschlechtliche Identität derjenigen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.

2. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schützt auch Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, vor Diskriminierungen wegen ihres Geschlechts.

3. Personen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, werden in beiden Grundrechten verletzt, wenn das Personenstandsrecht dazu zwingt, das Geschlecht zu registrieren, aber keinen anderen positiven Geschlechtseintrag als weiblich oder männlich zulässt. (Amtliche Leitsätze)

BGH

§§ 280 Abs. 1, 249 BGB

Höhe des Regresses bei Abwälzung

Zur Höhe des Regresses bei der Abwälzung einer Verbandsstrafe durch den Club auf den störenden Fan im Falle der Bildung einer Gesamtstrafe durch das Sportgericht für mehrere strafbare Fälle von dem Club zuzurechnenden Störungen.

OLG Frankfurt

§§ 174, 823, 862, 1004 BGB, § 152 stopp

Zulässigkeit des bundesweiten Stadionverbots

Besteht nach den vom BGH in seiner Entscheidung vom 30.10.2009 (SpuRt 2010, 28) entwickelten Grundsätzen die Gefahr, dass Fußballfans Spiele stören werden, sind gegen sie verhängte, bundesweite Stadionverbote grundsätzlich rechtmäßig. (Leitsatz der Redaktion)

BFH

§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG, § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21, 23 AO

Turnierbridge kein Sport

1. Turnierbridge ist kein Sport i.S. des § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21 AO.

2. Turnierbridge wird auch nicht von den in § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 23 AO genannten sog. privilegierten Freizeitbeschäftigungen umfasst

BFH

§ 162 Abs. 1 AO, § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG

Verzicht auf Vergütungsersatzanspruch als freigebige Zuwendung

1. Überlässt ein Dritter von ihm angestellte und entlohnte Arbeitnehmer einem Fußballverein in vollem Umfang zum Einsatz als Spieler, Trainer oder Betreuer und verzichtet er auf die Geltendmachung eines Vergütungsersatzanspruchs für die Überlassung, liegt in dem Verzicht eine freigebige Zuwendung des dritten an den Verein.

2. Bei einer Schenkung von einer Gesamthandsgemeinschaft sind für die Schenkungsteuer die Gesamthänder als vermögensmäßig entreichert anzusehen.